Mémento du locataire de bâtiments publics

Mémento du locataire de bâtiments publics

Article Paru dans Direction(s) - Novembre 2012

De nombreux établissements sociaux et médico-sociaux sont exploités dans des locaux qui appartiennent à des personnes publiques, soit que ces dernières aient renoncé à l’exploitation de ce type d’établissement soit qu’elles souhaitent donner aux gestionnaires privés les moyens d’exercer leur activité pour répondre à un nouveau besoin.

Quelques soient les motivations de l’opération, il importe de définir un cadre juridique sécurisant.

  1. Les modalités de mise à disposition possibles

Les conditions d’utilisation de ces locaux peuvent varier sensiblement selon le régime domanial applicable. En d’autres termes, il faut distinguer selon que la mise à disposition intervient sur le domaine public ou sur le domaine privé.

On rappellera ici qu’un bien appartient au domaine public quand il est affecté à un service public et fait l’objet d’aménagements ad hoc permettant d’exploiter ce service (on peut à cet égard citer l’exemple d’une pouponnière départementale gérée directement par un Conseil général). Tant que la personne publique ne l’a pas déclassé – c’est-à-dire tant qu’elle n’a pas constaté la disparition du service public – l’appartenance au domaine public perdure.

Parallèlement, appartiennent au domaine privé tous les biens qui n’appartiennent pas au domaine public. Pour ces derniers, ce sont les règles habituelles de conclusion des baux qui s’appliqueront le plus souvent.

Ainsi, il sera tout à fait possible d’envisager la conclusion d’un bail entièrement régi par la volonté des parties, voire – et cela est plus sécurisant pour le gestionnaire – de conclure un bail commercial (une soumission volontaire à la législation sur les baux commerciaux est possible) ou, par exemple, un bail à construction quand des travaux sont à réaliser.

Pour les biens appartenant au domaine public, il découle du principe d’inaliénabilité que les occupations sont nécessairement précaires et révocables.

Concrètement, cela signifie qu’une personne publique a toujours la possibilité de mettre fin à une mise à disposition, sous réserve, le cas échéant, qu’elle indemnise l’occupant.

C’est pour cette raison qu’il est d’ailleurs interdit de conclure des baux commerciaux sur le domaine public, la tacite reconduction de ceux-ci heurtant le principe d’inaliénabilité.

On comprend que cette épée de Damoclès s’accorde mal avec les autorisations administratives permettant d’assurer l’exploitation d’établissements ou de services sociaux ou médico-sociaux.

En effet, d’un côté une autorisation sera délivrée pour quinze ans et, d’un autre, son titulaire sera dans une situation précaire quant à ses locaux.

Autre inconvénient, les investissements réalisés par le gestionnaire ne peuvent pas faire l’objet de sûretés  réelles (gage, nantissement ou autre), ce qui freine évidemment l’accès au crédit.

Si l’occupation du domaine public se révèle en principe précaire, il existe néanmoins des outils juridiques permettant de faire partiellement échec à cet inconvénient.

Ces outils sont au nombre de deux. Il s’agit :

  • du bail emphytéotique administratif (BEA) prévu à l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT) ;
  • de l’autorisation d’occupation temporaire (AOT) constitutive de droits réels prévue à l’article L. 1311-5 du même code.

Le premier est conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt dix-neuf ans.

Il confère à son titulaire des droits réels, lesquels lui permettent de constituer des hypothèques et donc de rassurer les organismes prêteurs. En cas de défaillance éventuelle du gestionnaire, ces derniers pourront en effet recouvrer leur créance en exerçant des mesures conservatoires ou des mesures  d’exécution sur les droits immobiliers du gestionnaire.

Le second obéit à la même logique ; à ceci près que l’autorisation ne peut pas être accordée pour une durée supérieure à soixante-dix ans. En outre, il donne accès à une plus large gamme de sûretés (privilèges et hypothèques).

Le recours à l’une ou l’autre de ces formules implique en tout état de cause que l’établissement satisfasse un intérêt général relevant des compétences de la personne publique propriétaire.

Ces deux conditions ne soulèvent pas de difficulté dans la mesure où les établissements sociaux et médico-sociaux remplissent des missions d’intérêt général au regard de la loi. Qui plus est, les collectivités territoriales peuvent toutes intervenir en matière d’action sociale (rappelons tout de même que les départements ont un rôle privilégié en la matière).

En pratique, on constate que la formule du BEA est souvent privilégiée, sûrement parce que le mécanisme du bail emphytéotique est plus familier aux praticiens alors que l’AOT constitutive de droits réels demeure une nouveauté.

  1. Les questions fiscales à maîtriser

En matière fiscale, peu importe le régime domanial du bien – domaine public ou domaine privé. Le droit fiscal est autonome.

Sauf cas de mise à disposition gratuite, la première des questions à envisager sera celle de la soumission des loyers (ou redevances) à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

Il importe ici de se référer à l’article 261 D du code général des impôts (CGI) qui invite à distinguer selon que les locaux sont nus ou aménagés.

Dans le premier cas, les loyers seront exonérés de la TVA. Dans le second, ils seront soumis à cette taxe, laquelle devra être acquittée par le gestionnaire.

La distinction entre locaux nus et locaux aménagés est appréciée de façon empirique par les services fiscaux et le juge. Ce disant, il va de soi que des locaux entièrement aménagés et meublés par le gestionnaires devront être considérés comme nus.

Un cas particulier doit être mentionné : celui de l’option prévue à l’article 260.2 du CGI.

Celle-ci permet en effet de soumettre à la TVA les loyers afférents aux locations nues.

L’intérêt de cette démarche réside dans la possibilité de déduire la TVA ainsi acquittée. Cela suppose néanmoins que le gestionnaire ait la qualité d’assujetti à cette taxe.

La question du paiement de la contribution économique territoriale (CET) est aussi un sujet d’importance. On rappellera à cet égard que la cotisation foncière des entreprises, qui est une composante de la CET, est due à raison des surfaces occupées.

Enfin, on peut mentionner la taxe sur la publicité foncière, qui est due à raison de la conclusion des baux à durée limitée d'immeubles faits pour une durée supérieure à douze années.

Le taux de cette taxe est fixé à 0,70 % du prix du bail sur toutes les années à courir.

  1. Qui est en charge de l’entretien ?

La question de l’entretien des espaces mis à disposition relève très largement de la liberté des parties, chacune pouvant prendre en charge tels travaux ou telles réparations.

Généralement, il est prévu que les grosses réparations incombent au propriétaire. L’article 606 du code civil, d’ailleurs souvent appliqué par extension au domaine public, vise notamment les réparations des gros murs et des couvertures.

Il convient de mettre à part le cas des mises à disposition conférant des droits réels aux gestionnaires (BEA, AOT constitutives de droits réels, bail commercial …) dans la mesure où ces derniers sont alors investis des prérogatives du propriétaire.

En conséquence, c’est à eux qu’il incombe de réaliser toutes les tâches d’entretien et les travaux nécessaires au bon usage du bien.

Si l’on veut résumer, le bénéfice de mises à disposition de propriétés publiques amène à identifier plusieurs points de vigilance. Pour les gestionnaires, le plus important est de réunir les conditions permettant une pérennisation de leur présence.

Publié le 14/01/2014

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