Un aspect social de la reprise en régie d'activités confiées au secteur privé

Un aspect social de la reprise en régie d'activités confiées au secteur privé

Le passage des travailleurs d’un régime de droit du travail au droit de la fonction publique est un sujet qui a alimenté la doctrine ces dernières années, et ce tout en suscitant parallèlement des interventions du législateur.

De la jurisprudence Lamblin[1], qui ouvrait la voie au passage du secteur privé aux services publics administratifs (mais laissait aux salariés le choix entre le maintien de leur contrat initial et l’application du droit de la fonction publique), à la loi du 3 août 2009[2], les débats juridiques ont été intenses et ont soulevé de nombreuses questions dont certaines ne semblent devoir trouver de réponse qu’au fil des décisions de justice et des « retouches » législatives.

Entre temps, la loi du 26 juillet 2005[3], codifiée à l’article L. 1224-3 du Code du travail, était venue disposer dans ses deux premiers alinéas que :

« Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires.

Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.

(…) ».

Il résulte de ces dispositions – demeurées inchangées – que le salarié employé par une personne morale de droit privé doit se voir proposer un contrat de droit public dès lors que l’activité de son employeur est reprise par une personne morale de droit public elle-même en charge d’un service public administratif.

Ce dispositif engendre une novation et a pour effet de modifier en profondeur la situation du salarié en changeant par exemple l’identité de son employeur ou bien encore en lui faisant perdre les avantages tirés de l’application d’une convention collective.

Comme pour toute modification importante l’accord de l’intéressé est requis ; le défaut d’accord entraînant la rupture du contrat.

Le libellé de cet article pose la question – parmi d’autres – des conditions et modalités de rupture des contrats des salariés refusant leurs nouvelles conditions d’emploi.

Dans sa version originale, le législateur avait prévu que le refus du salarié entraînait son licenciement. A l’issue de la modification apportée en 2009, le licenciement a été remplacé par une « fin de plein droit » du contrat.

Si, sous l’empire de l’ancien état du droit, la Chambre sociale de la Cour de cassation a apporté des réponses précises (1), la loi du 3 août 2009 précitée invite la jurisprudence à un nouveau travail de clarification (2).

**

  1. Du licenciement pour cause réelle et sérieuse …

Après des hésitations des juridictions du fond, la Cour de cassation a affirmé que le refus exprimé par le salarié constitue un motif justifiant un licenciement pour cause réelle et sérieuse (1.1).

Cette qualification donnée au licenciement n’est cependant pas inconditionnée, le juge l’ayant subordonnée à l’impossibilité, pour l’employeur public, de maintenir le contrat de droit privé en cours au jour du transfert ou d’offrir au salarié un emploi reprenant les conditions de ce contrat (1.2).

  1. Le refus du contrat constitue en principe un licenciement pour cause réelle et sérieuse

Des Cours d’appel ont pu estimer que le refus d’un salarié exprimé à la suite de la proposition d’un contrat qui lui est faite dans la perspective de sa reprise par une personne publique gestionnaire d’un service public administratif constituait un licenciement pour motif économique[4].

Cette solution avait pu paraître logique dans un contexte de transfert d’entité économique emportant une modification du contrat.

Ce faisant, elle présentait le grave inconvénient de ne pas répondre pleinement à la définition du licenciement pour motif économique livrée à l’article L. 1233-3 du Code du travail[5].

En effet, les difficultés économiques justifiant le licenciement s’avèrent difficilement identifiables pour une personne publique qui, en raison du caractère administratif du service qu’elle exploite, n’est pas soumise aux mêmes contraintes qu’une entreprise privée (i.e. pas de soumission au droit des procédures collectives, risques d’insolvabilité très limités notamment en raison des possibilités de subventionnement).

Confrontée à cet obstacle pour le moins dirimant, la Chambre sociale a considéré que le licenciement ne pouvait donc pas reposer sur un motif économique.

C’est ainsi qu’elle a d’abord jugé que « la cause particulière de rupture du contrat de travail prévue à l’article L. 1224-3 du Code du travail ne relève pas des dispositions de ce code applicables aux licenciements pour motif économique ; Attendu enfin que si le licenciement d’un salarié qui refuse un contrat de droit public doit être prononcé dans les conditions prévues par le Code du travail, le refus de changer de statut opposé par le salarié repris constitue à lui seul une cause de licenciement »[6].

Dans un premier temps, si le motif économique devait être écarté, le fondement du licenciement n’était pas précisé, le refus constituant « à lui seul » une cause de licenciement.

A cet égard, il était possible de parler de cause de licenciement sui generis.

Mais les lignes devaient bouger et un arrêt du 30 décembre 2009 a considéré que le refus opposé par le salarié « constitue pour l’employeur public une cause réelle et sérieuse de licenciement, ne relevant pas des dispositions relatives au licenciement économique »[7].

Cette décision a été confirmée récemment[8], permettant ainsi de consolider le fondement de ce type de licenciement et, partant, les droits des salariés licenciés.

Il est ainsi désormais acquis – du moins sous l’ancien état des textes (qui devraient encore être appliqués dans de nombreux contentieux)  - qu’il convient d’appliquer la procédure préalable à tout licenciement et de verser aux personnes concernées les indemnités dues, à l’instar de tout licenciement.

  1. Mais la cause réelle et sérieuse doit être avérée

Il ne suffit pas que le salarié refuse le contrat qui lui est soumis pour que l’existence d’une cause réelle et sérieuse soit ipso facto reconnue.

Dans l’arrêt du 30 décembre 2009 précité, la Cour de cassation a jugé que la cause réelle et sérieuse devait être retenue « dès lors qu’il ne lui [la personne publique] est pas possible, au regard des conditions législatives ou règlementaires dont relève son personnel, de maintenir le contrat de travail de droit privé en cours au jour du transfert ou d’offrir à l’intéressé un emploi reprenant les conditions de ce contrat ».

A la lecture de cet énoncé, on constate que la Chambre sociale privilégie avant tout une certaine pérennité dans la situation du salarié repris par une personne publique.

Il est d’ailleurs intéressant de noter que cette position rejoint largement celle exprimée par le Conseil d’Etat dans son avis du 21 mai 2007[9], notamment au sujet du maintien des rémunérations.

Cela étant, la Chambre sociale semble avoir réservé l’hypothèse d’un refus injustifié du salarié et le cas où la personne publique ne proposerait pas des conditions de travail se rapprochant suffisamment de ce qui était stipulé dans le contrat initial.

Le refus injustifié vise les cas où la personne publique garantit au moins le bénéfice d’un emploi ne retranchant rien aux droits acquis par le salarié en application de son contrat de travail.

Dans une telle hypothèse, il paraît en effet illégitime que le salarié refuse le transfert.

La question demeure cependant de savoir quelle est la « sanction » applicable à ce type de comportement.

La proposition d’un contrat inadéquat se rencontrera chaque fois que la personne publique dispose d’une grille des emplois au sein de laquelle peut parfaitement s’insérer le salarié repris, sans modification des conditions d’exercice de ses fonctions et avec un maintien de rémunération.

La proposition d’un contrat par trop éloigné du contrat initial sera alors critiquable et il est très probable que le licenciement soit dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En pratique, les cas dans lesquels l’emploi public proposé reprendrait les conditions du contrat de travail devraient être très marginaux, ne serait-ce qu’en raison de la perte des avantages procurés par l’application d’une convention collective ou encore la soumission au régime de retraite complémentaire de l’IRCANTEC.

On peut le constater, la Cour de cassation a réussi à définir une ligne jurisprudentielle cohérente et respectueuse des intérêts des salariés, ce dans le respect de l’esprit de la directive n°2001/23 du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprise.

En fondant le licenciement sur une cause réelle et sérieuse, la Chambre sociale a évité la multiplication des catégories juridiques, participant ainsi à une sécurité juridique accrue.

Elle n’a cependant pas été suivie dans cette voie par le législateur.

2. A la rupture automatique

A la suite de la modification apportée par la loi du 3 août 2009, le dernier alinéa de l’article L. 1224-3 du Code du travail dispose désormais que : « en cas de refus des salariés d'accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique applique les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et par leur contrat ».

Au licenciement par la personne publique a donc succédé une rupture de plein droit.

L’insertion de cette rupture dans le Code du travail est délicate à appréhender (2.1). Surtout, les conséquences de la fin du contrat n’apparaissent pas avec une parfaite clarté (2.2).

2.1. Une fin de contrat constituant une singularité notionnelle

La question est ici de savoir ce qu’il convient de comprendre par « contrat prenant fin de plein droit ».

Il doit être remarqué que le législateur, d’ailleurs peu disert pendant les débats parlementaires, n’a pas utilisé le mot « licenciement ».

On pourrait donc en déduire qu’entre la démission et le licenciement (sans parler de l’annulation), le législateur a entendu créer une nouvelle hypothèse de rupture du contrat de travail.

C’est ce que semble confirmer la circulaire du 19 novembre 2009[10] quand elle indique que le législateur a introduit une « nouvelle procédure de fin de contrat : il s’agit en effet d’une rupture de contrat qui intervient automatiquement suite au refus de l’agent d’accepter le nouveau contrat qui lui est proposé et qui a pour effet d’appliquer aux agents concernés les seules dispositions postérieures au licenciement ».

D’une certaine manière, il semblerait que le législateur ait anticipé la jurisprudence de la Chambre sociale (i.e. arrêt du 30 septembre 2009 ci-dessus mentionné) en en simplifiant la solution retenue.

C’est ainsi que d’un licenciement sui generis on passe à une rupture elle-même sui generis, les étapes procédurales relatives au licenciement ayant été supprimées au passage.

Pour simplificatrice qu’elle soit, cette solution créé un certain désordre notionnel, le Titre III du Livre II de la Première partie du Code du travail relatif à la rupture du contrat à durée indéterminée (pour ne prendre que celui-ci) ne prévoyant pas ce cas de rupture.

Ainsi, il n’est pas exagéré de penser que la loi du 3 août 2009 a désorganisé, dans une certaine mesure, l’architecture du Code du travail.

Mais plus encore, là où la jurisprudence a permis de mieux identifier la situation du salarié à la suite d’un transfert d’activité, la loi créé des incertitudes obligeant la Cour de cassation à réinterroger sa jurisprudence.

2.2. Une fin de contrat aux conséquences à préciser

En disposant que le contrat prend fin de plein droit, le législateur a clairement entendu écarter toute application d’une procédure de licenciement (convocation à entretien préalable, entretien, notification du licenciement, etc.).

Il y a donc une automaticité absolue entre la décision de refus et la rupture du contrat là où l’introduction de la notion de licenciement ouvrait la voie à un dialogue entre la personne publique et le salarié.

Lorsque l’information antérieure au transfert s’est révélée insuffisante, l’entretien préalable pouvait en quelque sorte constituer une « séance de rattrapage » au cours de laquelle l’employeur public aurait pu préciser des points demeurés obscurs (i.e. bénéfice d’un régime indemnitaire venant compenser les éventuelles pertes de rémunération principale).

Aux termes de l’article L. 1224-3 modifié, il semble difficile qu’un salarié puisse à présent revenir sur sa décision.

En outre, si la loi dispose que sont appliquées au salarié les règles postérieures au licenciement, il convient de se demander quel sera le mode de calcul de ces indemnités.

Doit-on considérer que les indemnités seront calculées sur la base d’un licenciement pour motif économique ou doit-on continuer à raisonner en termes de licenciement pour cause réelle et sérieuse ?

Bien qu’il faille attendre la position de la Cour de cassation, on peut légitimement penser que celle-ci, dans la droite ligne de ses dernières décisions, continuera de considérer qu’il s’agit d’un licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Autre question : le salarié dont le contrat est rompu doit-il effectuer un préavis ou l’automaticité de la rupture l’en dispense-t-il ?

La dispense de toute exécution du préavis paraît pouvoir être valablement défendue[11] dans la mesure où, selon la Chambre sociale, l’employeur ne peut pas imposer à un salarié d’effectuer son préavis à la suite d’un refus opposé à une modification du contrat de travail.

Enfin, il est utile de s’interroger sur la qualification qui sera donnée à un refus faisant suite à une proposition de contrat ne reprenant pas – ou pas suffisamment – les clauses du contrat de travail du salarié.

La rupture automatique devra-t-elle être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse ou une autre solution est-elle envisageable ?

Voici donc autant de questions auxquelles les juridictions sont invitées à répondre prochainement.

**

La reprise des salariés soumis au droit du travail par une personne publique en charge d’un service public administratif constitue indubitablement un « choc de culture », les différences entre le droit de la fonction publique et le droit du travail étant encore profondes.

Le maintien à l’identique de la situation des salariés repris s’avère délicate et peut donc susciter de nombreux refus entraînant la rupture des contrats.

Il est donc essentiel de déterminer avec précision les conditions et conséquences dans lesquelles le contrat doit prendre fin.

L’article L. 1224-3 du Code du travail, dans sa version la plus récente, tout en adoptant une démarche simplificatrice, suscite des interrogations auxquelles les juridictions devront répondre dans les meilleurs délais.


[1] CE Sect., 22 octobre 2004, Lamblin, AJDA 2004, p. 2153.

[2] Loi n°2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.

[3] Loi n°2005-843 du 26 juillet 2005.

[4] V. pour exemple : CA Grenoble, 19 décembre 2007, n°06/01761.

[5] « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ».

[6] Cass. soc., 30 septembre 2009, Bull. civ. 2009 n°212.

[7] Cass. soc., 30 décembre 2009, JCP S 2010, p. 1056.

[8] Cass. soc., 23 mars 2011, n°10-13444.

[9] CE Avis, 21 mai 2007, Manolis et a., Dr. Adm. 2007 comm. 118.

[10] Circulaire du 19 novembre 2009 relative aux modalités d’application de la loi n°2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique ; NOR : BCFF0926531C.

[11] V. en ce sens, D. Jean-Pierre, « Le refus des salariés en cas de remunicipalisation d’un service public administratif », La semaine juridique administrations et collectivités territoriales n°11, 14 mars 2011, 2102.

Publié le 16/01/2014

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