La nouvelle directive marchés publics pour une conception plus large du in-house

La nouvelle directive marchés publics pour une conception plus large du in-house

La nouvelle directive marchés publics qui vient d’être adoptée par le Parlement européen le 15 janvier dernier en session plénière revient sur la notion de « in house à plusieurs » et lui confère un caractère sensiblement plus extensif que celui retenu par la jurisprudence communautaire et nationale.

L’article 11 de ce texte dispose ainsi que :

« Un pouvoir adjudicateur qui n'exerce pas de contrôle sur une personne morale régie par le droit privé ou le droit public au sens du paragraphe 1 peut néanmoins attribuer un marché public à cette personne morale sans appliquer la présente directive, lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

a)      le pouvoir adjudicateur exerce, conjointement avec d'autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale concernée, analogue à celui qu'ils exercent sur leurs propres services;

b)      plus de 80 % des activités de cette personne morale sont exercées dans le cadre de l'exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d'autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs; et

c)       la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés à l'exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d'exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Aux fins du premier alinéa, point a), les pouvoirs adjudicateurs exercent un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

i)       les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l'ensemble d'entre eux;

ii)      ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d'exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée; et

iii)     la personne morale contrôlée ne poursuit pas d'intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent; »

A la lecture de ce texte, on peut constater que la condition de contrôle analogue est réputée satisfaite à partir du moment où les pouvoirs adjudicateurs participant à la constitution et à la vie de la structure concernée exercent ensemble une influence décisive sur cette dernière.

Cette influence décisive conjointe ne signifie pas forcément que chaque pouvoir adjudicateur doit être représenté au sein des organes de direction, une représentation commune étant possible.

C’est sur ce point précis que porte le principal changement apporté par la nouvelle directive puisqu’il s’agit de revenir sur la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne et sur celle du Conseil d’Etat.

A cet égard, il sera rappelé que pour le juge de Luxembourg le contrôle analogue était envisagé comme suit : « lorsque plusieurs autorités publiques, en leur qualité de pouvoir adjudicateur, établissent en commun une entité chargée d'accomplir leur mission de service public ou lorsqu'une autorité publique adhère à une telle entité, la condition établie par la jurisprudence de la Cour selon laquelle ces autorités, afin d'être dispensées de leur obligation d'engager une procédure de passation de marchés publics selon les règles du droit de l'Union, doivent exercer conjointement sur cette entité un contrôle analogue à celui qu'elles exercent sur leurs propres services est remplie lorsque chacune de ces autorités participe tant au capital qu'aux organes de direction de ladite entité » (CJUE, 29 novembre 2012, Econord, aff. C-182/11).

Plus récemment, le Conseil d’Etat (CE, 6 novembre 2013, n°365079) s’était prononcé dans le même sens en précisant, s’agissant d’une société publique locale d’aménagement, que le contrôle analogue suppose :

  1. une participation directe de chaque pouvoir adjudicateur actionnaire aux organes de direction ;
  2. la possibilité, pour les actionnaires minoritaires, de faire inscrire des points à l’ordre du jour.

Nul doute donc que la nouvelle directive va changer la donne.

 

Voir aussi notre rubrique Actualités

Publié le 21/01/2014

Commentaires

Soyez le premier à commenter cette publication

Pseudo
Email

L'adresse email n'est pas affichée publiquement, mais permet à l'avocat de vous contacter.

Commentaire
(copiez le numéro situé à gauche dans cette case)
Publier

Domaines de compétence

Notre cabinet se tient à votre disposition, dans chacun de ses domaines de compétence, pour vous offrir ses services et vous assister dans tous vos projets et litiges.
Contactez-nous, nous vous rappelons gratuitement

Informations

Nous acceptons les règlements par chèque.

Nous acceptons l'Aide Juridictionnelle pour certains dossiers.