La qualification des actions des établissements sociaux et médico-sociaux (ESMS) relevant de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles constitue une problématique dont le juge est amené à connaître de manière assez régulière.

Ces établissements et services gèrent des missions aussi essentielles que l'accueil des personnes âgées dépendantes, la prise en charge des personnes en situation de handicap ou bien encore la protection des majeurs ordonnée par la protection judiciaire.

Ils présentent la particularité d'être soumis à un large contrôle de la puissance publique et d'être très largement financés par les pouvoirs publics.

C'est en raison de ces caractéristiques que le Conseil d'Etat a eu l'occasion de se prononcer sur le fait de savoir si les ESMS ne seraient pas, quand ils sont gérés par des personnes privées, en charge de missions de service public, ce qui aurait pour conséquence de les soumettre très largement au droit public (i.e. contentieux relevant du juge administratif, contrats soumis à un régime particulier). On ne peut en effet nier que les missions des ESMS et leurs conditions d'exercice présentent l'odeur et la couleur du service public.

En 2007, la haute juridiction administrative avait, dans une décision très importante, exclut la qualification de personne privée investie de missions de service public, estimant que la volonté du législateur y faisait obstacle (CE Sect., 22 février 2007, n°264541).

Presque quinze ans plus tard, le Conseil d'Etat s'est de nouveau prononcé sur le sujet et a confirmé sa jurisprudence.

Dans une décision du 24 décembre 2021 (n°444711), il a rappelé que:

"Indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l'inverse, exclure l'existence d'un service public, une personne privée qui assure une mission d'intérêt général sous le contrôle de l'administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l'exécution d'un service public. Même en l'absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l'intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu'aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l'administration a entendu lui confier une telle mission."

Et de préciser ensuite que:

" il résulte toutefois des dispositions de la loi du 30 juin 1975 relative aux institutions sociales et médico-sociales et de la loi du 2 janvier 2002 rénovant l'action sociale et médico-sociale, éclairées par leurs travaux préparatoires, que le législateur a entendu exclure que la mission assurée par les organismes privés gestionnaires des établissements et services aujourd'hui mentionnés au 14° du I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles revête le caractère d'une mission de service public."

Les ESMS gérés par des personnes privées sont donc à nouveau considérés comme des entités investies de missions d'intérêt général.

A nouveau, on peut s'interroger sur cette solution, les termes des lois de 1975 et 2002, même éclairés par les travaux parlementaires, n'étant pas limpides sur le sujet. Il n'en demeure pas moins que l'état du droit en la matière se trouve clairement consolidé.